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필진/Francis

영·미 법철학에서의 법개념

: 하트(H.L.A Hart)의 『법의 개념』을 중심으로

. 서론

 

 

우리는 흔히 법이란 무엇일까?”라는 질문을 하곤 한다. 이 질문에 대한 답은 근대의 사회계약론에서 시민의 생명, 신체, 자유, 재산의 보호 또는 현대에서는 인권의 보호, 자유, 민주, 평화의 증진이라고 답을 할 수 있다. 그러나 이러한 답은 법이란 무엇인가?”라는 질문에 정확히 상응하는 답은 아니다. 왜냐하면 위와 같은 답은 법의 목적이란 무엇일까?” 또는 법의 기능이란 무엇일까?”라는 질문에 상응하는 답이기 때문이다. 따라서 우리는 법의 목적이나 기능에 답하기 전에 먼저 법 개념 자체에 대한 탐구가 필요하다. 법 개념 자체에 대한 탐구는 법의 목적이나 기능에 전에 이루어져야 하는 문제로서 법을 유사한 다른 개념와의 혼동을 막아주고, 사회에서 올바른 법의 모습과 역할에 대한 탐구의 시발점이 되기 때문이다.

 

본고에서는 20세기 중반 영미 철학계에서 정치철학과 법철학이 죽어가고 있다고 평가될 때 학문적 쇄신을 가져온 법개념 논의의 이정표를 세운 옥스퍼드 대학교의 법철학 교수였던 하트(H.L.A Hart)의 법개념 주장을 살펴보려고 한다. 하트는 1961법의 개념(The Concept of Law)이라는 자신의 저서에서 분석법학과 언어철학의 방법을 결합하여 법의 개념과 법체계 보여주었다. 언어분석 방법을 사용하여 법적 담론에서 사용되는 용어의 개별적 의미를 명료화하여 법현상을 명확히 인식하는데 도움을 주고, 언어로 인지된 다양한 사회 상황과 관계 사이의 유사점과 차이점까지도 밝혀주었다. 하트는 이를 위해 용어의 구별에 천착하는데 가령 ‘-의 의무가 있다(being obligated, having an obligation)‘-하지 않을 수 없다(being obliged)사이의 차이 또는 규칙을 따르는 것(following rules)규칙을 수락하는 것(accepting rules)사이의 차이를 탐색한다.

 

이와 같은 방법론은 그가 법의 개념을 출간하기 이전인 1953년 옥스퍼드 대학의 취임강연인 법리학에서의 정의와 이론(Definition and Theory in Jurisprudence)에서 법의 정의(definition)가 법을 인식하는데 굴레가 되며, 정의(definition)를 법현상의 선험적 본질로 보기보다 사회 내에서 법명제가 일 조건으로 볼 것을 제안한다. 즉 법명제가 의미를 가지는 사회적 맥락을 찾아 이 맥락을 기술(descrpition)할 것을 주장하였는데, 이 맥락의 연장이라고 볼 수 있다.

 

따라서 하트의 법이론은 다음과 같은 세 가지 관점에서 언어철학적 의의가 인정될 수 있다.후기 비트겐슈타인과 옥스퍼드의 일상언어학의 영향과 원칙의 기술적 해석학적 사회학의 영향”, “법적 개념의 정의(definition)가 가지는 한계를 지적하고 이해 혹은 해명의(understanding or elucidation)의 의미를 부각”, “법을 이해하는 데 있어서 규칙(rules)의 개념을 이해하는 것이 핵심적임을 밝히고, 규칙으로서의 법을 해석하고 적용할 때 언어의 열린 구조(open texture)를 인정하는 점이다.

 

본고에서는 두 번째와 세 번째의 의의를 중심으로 간략히 살펴보고 비판점을 살펴보고자 한다.

 

 

. 법개념 탐구의 전제

 

 

정의(definition)의 문제 정의의 문제는 한계 긋기이거나 하나를 다른 것과 별도의 용어로 표시하여 구분하는 작업이다. 하지만 우리는 법이란 무엇인가?”라고 물으면 법은 아우구스티누스(St. Augutinus)가 시간의 관념에 대하여 말한 것처럼 묻지 않는다면 알고 있지만, 묻기에 설명하려고 한다면 알지 못하는 것과 같은 상황에 종종 처하곤 한다. 왜냐하면 단어는 본래 개방된(open) 뜻을 가지고 있기 때문이다. 하지만 우리는 단어가 그 뜻에 개방되어 있다고 해서 의사소통이 불가능한 것은 아니다. 왜냐하면 그 단어가 쓰이는 문맥 즉 상황을 알고 있기 때문이다. 이는 비트겐슈타인이 가족유사성(family resemblance)이라고 칭한 것처럼 단어는 그 단어보다 더 넓은 집단의 것과 공통으로 보유하고 있는 특징을 칭하며 동시에 같은 집단 속에서 다른 종류들과의 차이를 나타내는 것을 가리킴으로 그 단어가 지칭하고자 하는 것으로 인도한다. 따라서 단어 자체에 대한 탐구가 아니라 그 단어가 놓여있는 문장과 그 상황을 탐구함으로써 그 단어에 대하여 파악할 수 있다. 이는 단순히 단어만 살핀다는 것이 아니라 사용하고자 하는 단어의 실제 상황들도 본다는 의미이다.

 

2. 법과 유사한 관념들

 

(1) 명령(Order)

 

명령(Order)을 생각해보자. 권총 강도가 총을 들이대고 돈을 내놓으라고 했을 때 은행원은 명령을 따라야 하는 의무가 있는 것인가(being obligated, having an obligation)? 아니면 하지 않을 수 없는 것인가(being obliged)? 당연히 하지 않을 수 없는 것이라는 것이 답에 합당하다. 왜냐하면 위협이 의무를 발생하지 않기 때문이다. 위협은 위험 발생의 귀속에 따른 강요를 성립할 뿐이지, 마땅히 그것을 따라야 할 의무를 발생시키는 것은 아니기 때문이다. 따라서 위협을 바탕으로 한 명령은 법에 대한 개념 자체를 설명해 주기에 불충분하다.

 

(2) 사령(Command)

 

그렇다면 위협에 기반 하지 않고 권위를 기반으로 한 사령(Command)은 어떠한가? 위협의 행사가 아니라 권위의 행사인 사령은 법의 권위를 생각해 볼 때 권총 강도의 명령보다는 법의 관념에 더 근접한 것처럼 보인다. 왜냐하면 권위는 명령에 정당성을 부여해주기 때문이다. 그러나 생각해 봐야 할 점은 법의 권위라는 요소가 법을 설명해 주는 것인가?” 아니면 권위를 설명해주는 것인가?”라고 물을 때 답하기 곤란함 지점이 발생한다. 그것은 권위는 법을 드러내 주지만 법을 은폐하기 때문이다. 법이기 때문에 권위가 있지 권위가 있기 때문에 법은 아니기 때문이다. 이런 의미에서 하트의 말처럼 법에 포함된 권위의 요소가 법이 무엇인가라는 설명을 막는 장애의 요소가 될 수도 있다.

 

(3)소결

 

권총 강도의 위협을 바탕을 둔 명령이든, 정당한 권위를 바탕에 둔 명령인 사령이든, 법을 강제적 명령으로 취급하는 이론은 세 가지 관점에서 적합하지 않다. 첫째, 법은 타인 뿐만 아니라 그 법을 제정하며 명령하는 사람에게도 의무를 부과한다. 둘째, 법은 의무를 부과할 뿐만 아니라 권한을 부여한다. 셋째, 법의 몇 가지는 명령을 내리는 것과 유사함에도 불구하고 어떤 법적 규칙(rules)은 관습에 의존한다는 점이다. 이러한 점은 법의 다양성을 보여주고 있고 법의 모습으로 외적 통일성은 힘들다는 점을 보여준다. 그러나 규칙이 존재한다는 표현은 첫째로 사회구성원들 또는 그 대부분이 통상적으로 또는 일반적으로 그 사회규칙이 정한 바의 행위를 행하고 있고, 둘째로 그들 중 일부일지라도 그 규칙이 정한 바의 행위를 해야한다”, “하지 않으면 안 된다라고 여길 때 사용될 수 있다고 한다.

 

 

. 법의 개념에 나타난 하트의 법개념 주장

 

 

1. 제시된 관념의 불충분성

 

앞서 제기된 명령과 명령에 따른 복종과 위협의 관념들의 근본적인 문제는 법이 규칙이라는 관념을 전혀 내포하고 있지도 못하고 제기된 관념들의 결합으로도 규칙의 관념을 만들 수 없으며, 규칙 없이는 법의 가장 기본적인 형태도 설명할 수 없다는 데 있다. 규칙은 일차적인 것과 이차적인 것으로 나뉘는데, 규칙의 일차적인 것은 어떤 행위를 하거나 또는 하지 말아야 할 것이 요구하는 것이며 다른 유형의 규칙은 일차규칙과 더불어 존재하는 이차규칙으로서 일차적 유형의 새로운 규칙을 도입하거나, 오래된 규칙을 폐기 또는 수정하거나 여러 가지 방법으로 그 적용 상황을 결정하거나 그들 작용을 통제할 수 있도록 규정하는 것이다. 따라서 일차규칙은 의무를 부과하며 물리적인 활동이나 변화를 포함하는 행동에 관련 있고, 이차규칙은 공적 또는 사적 권한을 부여하며 물리적 활동의 변화뿐만이 아니라 의무의 창설이나 변동을 이끄는 작용을 한다.

 

2. 의무의 관념

그렇다면 여기서 의무는 무엇인가? “-하지 않을 수 없었다“-할 의무를 지고 있었다사이에는 차이가 있다. 권총 강도의 경우에는 전자인 경우인데, 이는 돈을 주지 않으면 권총 강도에 의해 자신에게 어떤 일이 생길 거라 예측하게 만들고 이는 자신이 돈을 보유하려는 행위를 돈을 주는 행위보다는 적절하지 않은 것으로 여기게 한다. 이는 행위가 이루어진 경우의 신념이나 동기에 대한 일종의 심리적 진술이기 때문에 의무를 지고 있다는 진술과는 다르다. 하지만 몇몇 이론가들은 의무를 가진 이가 불복종할 경우 처벌이나 해악을 입게 될 기회 또는 개연성의 의미로 정의하였다. 즉 의무는 해악을 입을 기회의 예측이 되는 것이다.

 

그러나 이에 대한 몇몇의 반대가 있다. 첫째, 규칙은 제재의 예측이 될 뿐만 아니라 제재의 이유와 정당화가 된다. 둘째 의무의 불복종이 고통을 받는 것이라고 여겨지지만 그렇지 않은 경우도 있다. 가령 경찰이나 법원을 매수한 경우 그는 규칙을 위반했음에도 불구하고 고통을 받지 않는다. 따라서 의무의 관념을 이해하기 위해서는 어떤 이가 규칙하에 의무를 지고 있다는 진술과 불복종할 경우 이로 인하여 고통을 받을 것이라는 예측 사이에는 간격이 있다는 점이다.

 

의무는 규칙을 내적 관점(internal points of view)에서 받아들이는 자에게 발견되지, 외적 관점(external points of view)으로 받아들이는 자에게서는 발견되지 않는다. 전자는 규칙을 행위의 지침으로서 받아들이고 사용하는 집단의 일원처럼 규칙에 관계되어 있음을 의미하고, 후자는 규칙을 받아들이지 않으면서 집단이 그것을 받아들인다고 주장하고, 그들이 내적 관점에서 어떠한 방법으로 규칙에 관계하고 있는가를 외부에서 관찰자의 시점으로 언급하는 자이다. 가령 신호등이 적색이 되었을 때 교통이 정지될 고도의 개연성이 있다고 말하는 사람은 외적인 관찰자의 입장이다. 이는 구름이 오면 비가 올 것이라는 표지와 같이 신호등을 일정한 방법으로 행동할 것이라는 자연적인 표지로 취급하는 것이다. 이는 사람들의 사회적 차원의 생활을 간과한 것이다. 그러나 내적 관점에서 보는 규칙의 내적 측면을 보는 이는 적신호에 따라 정지하는 것은 행동의 기준과 의무로 하고 있는 규칙에 따라서 정지하여야 할 이유로 간주한다.


3. 일차적 규칙의 흠결과 보충

 

일차적 규칙에는 여러 흠결들을 생각해 볼 수 있다. 첫째, 의무규칙과 다른 규칙이 존재하는 것과 이를 해석해주는 유권적인 본문이나 사람이 없을 수 있는데 이러한 단순한 사회 구조에서의 결함을 불확정성(uncertainty)이라고 부를 수 있다. 둘째, 성립된 규칙이 의도적으로 변하지 못하고, 정체되어 있는 규칙을 생각해 볼 수 있다. 이를 규칙의 정적인(static) 특징이라고 할 수 있다. 셋째, 규칙을 유지하는 분산된 사회적 압력의 비효율성(inefficiency)이다.

 

사회구조에서의 이런 세 가지 흠결을 보충하기 위하여 일차적(primary) 규칙에는 다른 종류의 이차적(secondary) 규칙을 보충한다. 일차적 규칙 체제의 불확정성은 승인의 규칙(rule of recognition)을 도입함으로 해결 될 수 있다. 가령 불문의 규칙을 문서화하고, 이에 의거하여 규칙의 존재에 대한 의문을 유권적인(authoritative) 것으로 인식하는 것이다. 따라서 관습이나 선례를 제정법보다 하위에 두고 제정법을 법의 우월적인 원척으로 하는 우월성 순위를 도입할 수 있다. 이런 해결책은 법체계의 관념을 도입하게 되는데, 규칙은 개별적으로 연결된 조합의 상태가 아니라 유권적인 표지들에 의하여 통일되어 있기 때문이다.

 

일차적 규칙 체제의 정적 특성은 변경의 규칙(rules of change)을 통해 보충할 수 있다. 즉 새로운 일차적 규칙을 도입하고 낡은 규칙을 폐지하는 권한을 개인이나 사람들의 단체에 부여할 수 있는데, 이는 입법부의 법률 제정과 폐지라는 관념과 같다. 변경의 규칙은 승인의 규칙을 필연적으로 동반하게 된다.

 

분산된 사회적 압력의 비효율성을 구제하기 위한 일차적 규칙의 체제에 대한 보충은 특정한 경우 일차적 규칙이 위반되었는가에 대한 유권적인 결정을 내릴 수 있는 힘을 개인에게 부여하는 이차적인 규칙들로 이루어져 있다. 이런 이차적 규칙을 재판의 규칙(rules of adjudication)이라고 할 수 있다. 즉 재판하려는 개인을 확정하고 이에 따른 절차를 부여하며 의무를 부과하기 보다는 사법적 권한과 의무 위반에 대한 사법적 선언을 하는 특별한 지위를 부여한다. 따라서 법관, 법원, 관할권과 판결의 개념을 정의한다.

 

이러한 설명은 법 개념 즉 의무와 권리, 법의 효력과 원천, 입법권과 사법권 그리고 제재와 같은 것이 이러한 요소들의 결합의 용어로 가장 잘 해명될 수 있을 뿐만 아니라, 법이론과 정치 이론 양쪽에 걸쳐 있는 국가, 권위, 공무 담당자의 개념들에 남아있는 불명확성을 해소하기 위해 이와 유사한 분석을 필요로 한다. 따라서 일차적 규칙인 명령성을 극복하고 이차적 규칙을 발견한 것은 법 이전의 세계에서 법적 세계로의 진전을 이룬 것이다.하지만 일차적 규칙과 이차적 규칙의 결합이 많은 법의 측면을 설명하고 중심적인 위치를 차지하는 장점이 있더라도 이것이 전부는 아니며 모든 문제를 밝힐 수 없다.

 

 

. 법체계의 기초로서 승인의 규칙

 

 

1. 승인의 규칙

 

승인의 규칙은 명시적이지 않고 법원이나 기타 공무 담당자의 또는 사인이나 특정의 여러 규칙을 확인하는 방식에서 그 존재가 나타나는데 이는 일종의 사회적 사실로 하트는 보고 있다. 즉 승인의 법을 확인하는 체계 내에서의 정상적으로 조화적인 실제의 관행(actual practice)으로서만 존재하는 사실의 문제(a matter of fact)로 보고 있다.

 

승인의 규칙은 궁극적 규칙(an ultimate rule)으로 체계 내의 다른 규칙의 효력 여부를 평가해 주는 판단의 기준이 된다. 그리고 판단 기준을 우월성의 서열에 놓아야 할 곳에서는 가장 우월한 규칙이 최고의(supreme) 지위를 가진다. 그러나 우월적이고 최고의 판단 기준이라는 관념은 척도상의 상대적 지위이지, 이런 지위로부터 무제한의 입법권의 관념이 도출되는 것은 아니다. 가령 입법부가 궁극적 승인의 규칙을 보유하고 있고 헌법에 효력의 최고 판단 기준을 보유하고 있다고 하더라도 입법부는 헌법을 침해하는 입법을 할 수 없고, 헌법합치적인 입법을 해야만 한다.

 

승인의 규칙이 법이라고 불리는 경우는 체계 내의 다른 규칙을 확인하는 판단 규칙을 확인하는 판단 기준을 제공하는 그 규칙이 법체계의 현저한 특징으로 그 자체로 법이라고 부를 가치가 있으며, 승인의 규칙을 사실이라고 부르는 경우는 규칙의 존재를 사실로서 주장하는 것이 실효적(efficacious) 체계의 규칙이 확인되는 방식에 관한 실제적 사실의 외적 진술을 하는 것이기 때문이다. 법을 확인하기 위해 승인의 규칙을 사용하는 것은 효력에 관한 내적 진술로 표현되며, 규칙이 체계의 실제적인 관행 속에서 존재한다는 사실에 관한 외적 진술로 표현된다. 따라서 승인규칙에 포함되는 가치적 요소가 반드시 도덕적 일 필요는 없다.

 

2. 법체계의 최소 필요조건

 

첫째는 사적 시민들이 준수해야할 것으로 체계의 효력의 궁극적 판단 기준에 따라 효력이 인정되는 행동의 규칙들에 사람들이 일반적으로 복종하는 것이며, 둘째는 공무 담당자가 준수해야 하는 것으로, 법적 효력의 판단 기준을 명시하는 체계의 승인의 규칙, 변경의 규칙 및 재판의 규칙이 공무 담당자에 의한 공식적 활동에 관한 공통적이고 공적인 판단 기준으로서 유효하게 수락되어야 한다. 따라서 법체계가 존재한다는 주장은 시민에 의한 복종이라는 측면과 공무 담당자기 이차적 규칙을 공식적 행동에 관해 준수해야할 표준으로 삼고 있다는 측면의 양면성을 가진 진술이다.

 

3. 개방적 구조

 

하지만 개별적인 상황을 이런 일반적인 규칙으로 포섭하려고 할 때 확정성의 핵심(core of certainty)과 의문성의 경계 영역(penumbra of doubt)라는 이중성을 제거할 수가 없다. 이런 이중성은 모든 규칙에 있어서 개방적 구조(open texture)를 부여한다. 해석의 캐논으로 이 불확실성을 감소할 수 있지만 완전히 제거할 수는 없다. 또한 일반적 표준으로 이 문제를 미리 규율하려고 해도 사실에 대한 상대적 무지(relative ignorance of fact)목표의 상대적인 불확정성(relative indeterminacy of aim)때문에 미리 완전하게 규율될 수 없는 약점을 가진다. 그리고 상이한 법체계나 동일한 법체계에서도 시점이 다른 경우도 있다. 법이론의 역사에서 법 규칙의 이런 불확실성을 무시하거나 과장하거나 완성된 형태로 개념의 천국을 추구하기도 하였다. 하지만 모든 것이 알려져 있고 이에 대해 규칙으로 미리 명시할 수 있다는 기계적 병리학은 불가능하다.

 

개방적 구조의 문제는 법의 부분적인 비결정성(partial indeterminacy) 문제이기도 하다. 그리고 모든 실정법은 개방적 구조를 갖는데 그 이유 중 중요한 것은 단순한 법 언어의 모호성 뿐만 아니라 규범충돌의 가능성, 판결의 근거가 될 수 있는 규범의 흠결, 특별한 경우 규범의 문언에 반하는 결정의 가능성 때문이다. 이에 해당하는 사안을 불확실한 사안(zweifelhafter Fall)이라고 한다.

 

법의 개방적 구조는 사건마다 중요성이 다른 충돌하는 이익 사이에서 법원이나 공무 담당자에 의한 재량의 영역이 있다는 것을 의미한다. 그리고 법원이 법 규칙을 예측으로 보지 않고 재량을 배제하지 않으면서 제한하며, 개방적 구조에도 불구하고 판결에서 따라야 할 만큼 충분한 표준으로 본다는 사실은 법의 개방적 구조 때문에 약화되지 않는다. 오히려 예측 가능한 사회적 사실에서 규칙의 역할과 예측 불가능한 사회 사실 사이에서 규칙의 역할에 대한 해결책으로 법원이나 공무 담당자의 재량행위가 요구된다. 왜냐하면 규칙은 여전히 그 상황에서도 존재하기 때문이다.

 

4. 소결

 

법을 일차적 규칙과 이차적 규칙의 결합으로 구성하게 되면 법은 도덕과 분리되게 된다. 즉 도덕적 정당성이 법을 구성하는 것이 아니라 규칙이 법을 구성하게 된다. 또한 규칙을 어떤 이념의 산출물이 아니라 있는 사회적 사실로서의 규칙이라는 의미는 규칙은 그 내용에 대하여 정당성을 평가하지 않지만, 규칙이 되었을 때는 정당화의 근거로 주장될 수 있다는 의미이기도 하다. 하지만 규칙이 모든 것을 규칙으로 포섭할 수 없는 언어의 개방적 구조 때문에, 재판에서 법관의 판단은 재량을 가지게 된다. 하지만 이 규칙논변은 다음과 같은 비판에 봉착한다.

 

 

. 비판점

 

 

법과 도덕성의 관계에 대한 비판

 

Lon L. Fuller법의 도덕성(The morality of law)에서 법의 도덕성을 주장하며 도덕성을 두 가지로 분류하여 제시한다. 하나는 의무의 도덕성(The moralities of duty)이며 다른 하나는 열망의 도덕성(The moralities of aspiration)이다. 열망의 도덕성은 좋은 삶, 탁월함, 인간 능력의 완전한 실현에 관한 도덕성이며, 의무에 대한 개념을 함축해 준다. 열망의 도덕성은 인간 성취의 최상에서 시작하는 도덕성이며, 의무의 도덕성은 최하에서 시작되는데, 의무의 도덕성은 기본적 규칙들로서 이것이 없다면 질서 잡힌 사회는 불가능하며, 질서 잡힌 사회라고 하더라도 특정한 목적에 직접적으로 지향하는 것은 실패하게 된다. 그리고 풀러가 제시하는 8가지 조건을 통하여 도덕성이 법을 가능하게 만든다고 주장한다. 여기서 8가지 조건이 도덕성이 되며, 풀러의 법의 도덕성은 절차로 내면화하는 도덕성이 된다. 따라서 이 도덕성을 준수하면 사악한 법은 나올 수 없게 된다. 이는 전통적인 자연법의 선재하는 자연의 질서가 아닌 절차적 자연법론을 표방한 것이다.

 

이에 대하며 하트는 의무의 도덕성과 열망의 도덕성을 분리하였지만, 윤리학자들도 이런 도덕성의 분리에 대하여 합의를 보지 못하였고, 이 조건은 법의 도덕성이라기 보다 효과적으로 법을 제정하는 장인적 기술이라고 주장하였다. 그리고 이 절차를 준수하더라도 사악한 법은 가능하다고 주장한다.

 

여기서 하트를 비판해본다면, 법의 일반이념이라고 할 수 있는 가령 인권의 보호와 증진이라는 법의 이념은 법의 각 개별조문 뿐만이 아니라 법의 전체적인 차원에서 도덕성을 부여한다. 그리고 이 일반이념은 어떤 법의 조문으로도 당연히 무효화 시킬 수 없으며, 법의 제정과 해석 그리고 집행의 전 영역에 걸쳐서 투사되는 도덕이다. 이 관점에서 볼 때 각 개별 조문이 인권존중이라는 도덕성을 명시적으로 기술하고 있지는 않지만 그렇다고 해서 이것을 배제하고 있지는 않다. 즉 명시적이지는 않지만 배제하지 못하며 오히려 법의 기초에 깔려 있다. 따라서 법은 도덕성을 포함한다는 명제보다 정확히는 법은 도덕에 담겨 있다고 필자는 주장한다.

 

여기서 주의할 점은 여기서 도덕은 어떤 한 계층이나 계급의 관점에서 구현된 지배체제나 이데올로기로서의 도덕이 아니라, 법의 근본목적과 관련된 이념으로서의 도덕이다. 나는 여기서 법은 도덕에 담겨 있다라는 명제와 법의 도덕성을 새롭게 제시하고 있는 것이다. 따라서 법이 도덕과 충동할 때 법이 우선한다는 실증주의자들의 주장과 도덕이 우선한다는 자연법론자주의자들의 주장 모두를 변증해 낸 것이다. 왜냐하면 법과 일반도덕이 충동할 때 이 경우 법은 도덕에 우선하는데, 이것은 단순히 법이기 때문이 아니라, 법이 이미 법의 도덕에 잠겨 있는데 법도덕 요구는 기타 일반도덕 보다 우선하기 때문이다. 왜냐하면 첫째, 법의 근본목적으로서 도덕은 적어도 사회가 합의한 절차에 따른 질서를 배경에 두고 산출한 도덕이기 때문에 개별적으로 주장하는 일반도덕과 양립 불가능한 충돌의 경우 우선성을 갖는다. 둘째 개별적으로 주장하는 일반도덕보다 내용이 명확히 성립되어 있기 때문에 일반도덕과 양립 불가능한 충돌할 경우 우선성을 갖는다. 셋째, 법의 근본도덕은 도덕이라는 권위와 더불어 법이라는 민주주의 질서 따라 부여된 권위, 이중적 권위(The Dual Authorities)를 지니고 있기 때문에 하나의 권위만을 지니고 있는 일반도덕과 양립 불가능의 충돌을 할 경우 우선성을 갖는다.

 

2. 판사의 재량행위에 대한 비판

 

Ronald Dworkin은 법을 규칙의 총체로 보고 해결하기 어려운 사안에서 판사의 재량을 인정하는 것은 곧 법의 창조 행위로서 현대의 정치원리인 입법부의 입법권을 침해하는 행위이고, 행위 당시의 법이 아닌 판결시의 법 창조 행위는 일종의 소급적으로 권리를 인정하는 행위가 되며, 판사의 재량 행위가 권리가 아닌 정책에 입각한 경우에는 법에서의 동등한 배려와 존중의 권리가 침해 된다고 본다.

 

3. 규칙과 원칙의 분리

 

Ronald Dworkin은 규칙에 대응하지 않는 권리를 인정하고 도덕과 법을 매개하는 개념으로 원리(principle)를 제시한다. 규칙에 대등하지 않는 권리는 원리에 의해 형성되고, 이 원리는 도덕에 근원을 두고 있기 때문에 도덕을 포함하는 권리가 가능하다고 주장한다. 가령 행복추구권이라 불리는 대한민국 헌법 조문 제10모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다를 침해할 경우 즉시 위헌이 되는 것은 이 조항을 규칙으로 여긴 것이며, 10조를 다른 헌법 조문인 제37조 제2항에 의한 심사나 다른 형태의 형량을 주장하는 사람들은 원리로 여기는 것이다.

 

4. 극도로 사악한 법-나치시대의 법에 대한 비판

 

전후 독일의 법원이 직면한 문제인 사악한 행위가 당시에 시행되고 있었던 사악한 규칙에 의해서 허용되었을 때 그러한 행위를 한 사람들을 처벌해야만 하는가?’라는 문제 있어서 하트는 아무리 사악한 법이라고 하더라도 그것은 법이기 때문에 단순히 사악하다고 불법이라고 할 수 없다고 주장한다. 즉 사악하기에 불법이라고 선언하기보다 사악하기에 그 법을 무효화하는 소급입법을 해야 한다고 한다. 그러나 이는 법적 안정성에 중점을 둔 관점이다. 법은 행위에 대한 제재를 통해 행위를 인도하는 제재규범성격과 행위규범성격 양면을 지고 있는데, 극도로 사악한 법은 제재를 통한 행위자의 양심에 있어 그 법이 옳기 때문이 아니라, 그 법이 행위자를 제재하기 때문에 행위의 자유에서 도덕적으로 선을 택하거나 정치적 또는 헌법적 차원에서 지향하는 가치를 선택하는 것이 아니라 오직 제재를 중심에 두고 행동하게 만들기 때문이다. 즉 제재와 행위 선택의 자유의 균형을 불균형한 정도를 넘어서 저울의 한 축을 없애 버린 법이기 때문이다.

 

물론 그렇다고 하여서 이것은 하급심의 개별적 판사의 양심이나 법철학에 따라 해결해야 할 것을 당연히 요청하는 것은 아니다. 오히려 이러한 판단은 헌법재판소를 통한 위헌판단 또는 대법원을 통한 법률해석 등 최종심급단계에 있는 법원을 통해서 이루어져야 한다. 왜냐하면 사악한 법에 대해 불법 또는 법이 아니라는 판단은 판단의 내용에 의한 정당성을 뿐만이 아니라 최종심급단계에 보유하고 있는 법률해석의 우월성과 최종성을 통해 비로소 법률해석과 집행이라는 법에 수여된 권위의 내용적 정당성과 일치된 발휘를 통해 보편성을 획득하기 때문이다.

 

5. 사실로서 규칙의 문제

 

하트는 규칙을 실제의 관행(actual practice)으로서만 존재하는 사실의 문제(a matter of fact)라고 기술하고 있다. 하지만 하트는 이 주장에 대하여 증명하고 있지는 않다. 증명 없는 주장 또는 명제로 제시하고 있는 셈이다. 이 주장을 살펴보았을 때 당황하게 되는 건 실제의 관행과 사실의 문제라는 것이 어떻게 확정할 수 있는가 하는 문제이다. 법개념에서 이 문제를 확정할 수 있는 방법과 정도를 전혀 제시하고 있지 않기 때문이다. 따라서 기술사회적 차원에서 법의 개념을 고찰하였다는 하트의 주장은 기술보다 자신의 경험의 한계 안에서 이루어진 관찰에 대한 일종의 믿음이라고 할 수 있다. 그리고 이 믿음은 그것이 실제로 ‘-이다라는 사실로 재현된 것일 뿐이다.

 

단순히 사회적 사실의 문제로서 기술한다는 것은 근본적으로 불가능한 문제일지도 모른다. 왜냐하면 기술의 대상에 대한 개념을 갖고 있어야 하기 때문이다. 하다못해 사실이 무엇인지에 대한 개념을 갖고 있어야 한다. 하지만 그런 개념은 자연적으로 고정된 개념이 아니라 구성된 개념이라는 것은 현대의 언어철학의 발전과 해석학에 의해 널리 수용된 견해이다. 따라서 사실의 문제로서 법개념이나 법체계에서 규칙을 진술하는 것은 불가능하지 않지만, 기술하는 것은 불가능하다. 왜냐하면 이 기술 또한 구성된 개념이기 때문이다.

 

John Finnis는 사회제도로서의 법에 대한 평가가 이루어지기 위해서는 인간을 위한 선이 무엇인지, 실천적 합리성이 요청하는 것이 무엇인지에 대한 평가나 이해가 먼저 필요하다며 법에 대한 평가 이전에 필요한 사전작업을 제시하였다. 법에 대한 사회적 사실로서의 기술은 법뿐만이 아니라 이처럼 법이 놓여 있는 사회에 대한 평가나 이해가 필요하며, 이를 위해 무엇을 평가의 핵심요소 삼을지는 기술자의 관점에 따라 다를 수 있다. 피니스처럼 인간을 위한 선이나 실천적 합리성이 아니라 다른 것, 가령 사회의 구성요소, 사회의 목적, 사회의 기능등 기술자의 관점에 따라 택할 수 있는 요소가 다양하기 때문이다.

 

또한 사실의 문제는 규범적 문제를 포함할 수 있는가?라는 비판도 제기될 수 있다. 이는 일상언어 분석에 잠재된 문제일지도 모른다. 그가 사실의 문제로 법의 개념을 구성할 때, 사실의 관점에서 접근할 수 있음에도 불구하고 법은 사실의 문제 이전에 규범의 문제로 먼저 성립한다. 즉 규범을 관찰한 결과 사실의 문제로 표현될 수는 있지만, 사실의 문제가 어떤 사건이 생긴 뒤에 규범을 획득하거나 법의 개념과 독립된 규범과 결합하는 것이 하는 것은 아니기 때문이다. 개념과 달리 법개념이라는 언어 자체는 이미 규범을 내포하고 있기 때문이다.

 

 

. 맺음말

 

 

하트가 법의 개념에서 제시한 규칙테제는 오스틴 이후 법을 단순히 위협을 바탕으로 한 명령으로만 보던 것을 규칙으로 전환시켜 법의 논의를 한층 더 세밀하게 한 업적이 있다. 오스틴이 법을 신의 명령이라는 주술에서 벗어나게 한 것처럼, 하트는 법을 위협을 바탕으로 한 명령이라는 법의 폭력성 또는 강제성의 주술에서 벗어나게 해 준 법개념론에 있어서의 계몽적 기획의 진보를 보여주었다.

 

그러나 이런 계몽적 기획의 세밀함은 전체와의 분리를 가져왔는데, 이는 사회 속에서 법개념은 사회의 다른 규범, 가령 정의와 같은 정치적 규범 또는 도덕적 규범과의 단절을 야기하였다. 법개념은 물론 이런 규범에 의해 규정되지 않지만, 동시에 이런 규범을 배제하지 않는다. 즉 법개념은 다른 규범과 양립할 수도 있으며 때로는 교차하기도 한다. 가령 우리나라 민법 제103조는 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하며, 형법 제20조는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 않으며, 헌법 제10조는 인간의 존엄성과 인격의 존중을 명시하고 있으며, 기본권의 보호를 국가의 의무로 선언하고 있다. 또한 제11조에서는 평등의 원칙을 제시하는 등 도덕(적 가치)을 법에 수용하고 있다.

 

그리고 민법 중 친족법 제840조는 부정한 행위를 이혼사유로 삼고 있으며, 민법 제2조에서 신의성실을 일반원리로 삼고 있으며. 법원(法源)의 문제로 도덕에 근거한 조리를 민법 제1조에서 인정하고 있다. 조리는 민법상 보충적 법원일 뿐 아니라 행정법 등에서는 불문법적인 법원으로 승인되고 있다. 또한 법은 도덕을 바탕으로 이해될 수 없는 것들을 포함하고 있기도 하다. 가령 형법 제242조의 음란의 개념이나 형법상 책임의 개념에 있는 비난 가능성’, 민법상 혼인개념이 그러하다.

 

우리나라의 법조문이 위와 같이 명백히 보여주듯이 하트의 도덕과 분리된 법개념으로 우리나라 법현실을 해석해 나갈 수는 없다. 하트가 주장한 규칙으로서의 법개념을 수용하되, 기술(description)로서의 규칙이 아니라, 규범 즉 법의 목적과의 관계 속에서 규칙의 속성과 외연을 어떻게 구성해나갈지가 다음 과제로 필요한 연구의 영역이라고 할 수 있겠다. 이 문제는 단순히 법철학적 문제 뿐만이 아니라 한 사회가 채택하고 지향하고 있는 정치철학의 문제와도 관련된 차원에서 논의해야할 문제가 될 것이다.

 

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판례

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